Uma empresa que atua no setor de combustíveis não deve excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Essa é a orientação da Receita Federal por meio da Solução de Consulta nº 177. No caso, o Fisco considera que a base de cálculo desses tributos não é o faturamento - como na decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que excluiu o ICMS da conta.

Publicada no início do mês, como a solução é da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit), orientará os fiscais de todo o país.

Ainda cabe recurso da decisão do Supremo (não transitou em julgado), pois ainda será julgado recurso (embargos de declaração). Mas, por enquanto, a tese fixada com repercussão geral afirma que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins".

Juízes e tribunais já vem aplicando a decisão, inclusive em casos parecidos, como os que tratam da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da Cofins.

O raciocínio usado na decisão do Supremo é de que o ICMS não configura ingresso de receita, mas valor reservado para pagar outro imposto. Por isso, o ICMS não integra o faturamento — que é a base de cálculo do PIS e da Cofins.

No caso da empresa do setor de combustíveis, a tributação é imposta de um modo diferente, por meio de regime especial. A empresa segue regime previsto na Lei nº 9.718, de 1998, segundo o qual produtores, importadores e distribuidores de álcool podem optar por pagar PIS e Cofins sobre o valor do metro cúbico da produção.

Por haver uma alíquota específica, calculada em reais por unidade de medida — em vez de incidir sobre o faturamento —, a Receita afirma que não há motivo para retirar a parcela do ICMS.

Para a Receita, embora em repercussão geral, a decisão do Supremo só alcança as hipóteses em que o faturamento ou a receita bruta faz parte da base de cálculo da contribuição para o PIS e a Cofins. Este não seria o caso da solução de consulta, segundo o Fisco.

"Cada dia é uma novidade nessa história [de ICMS na base do PIS e da Cofins]", afirma o advogado Fabio Calcini, do escritório Brasil Salomão & Matthes Advocacia. Segundo o advogado, havia dúvida por parte do setor de álcool sobre como seria a exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins no regime especial.

Por isso, a empresa questionou à Receita como seria o cálculo da exclusão do valor do metro cúbico. Segundo o advogado, o Supremo indica na decisão que um tributo não pode compor a base de outro e isso justificaria a exclusão no regime especial. "Embora a empresa pague PIS e Cofins sobre o valor do metro cúbico, o montante inclui ICMS", afirma Calcini.