Como todos estão cientes, a Reforma Tributária já é uma realidade com a Emenda Constitucional nº 132 de 2023. 

Contudo, a Reforma Tributária será feita e implementada em etapas e uma das primeiras etapas é a regulamentação via Lei Complementar das novas incidências tributárias. 

Infelizmente, a Reforma Tributária e a Regulamentação dela com o Projeto de Lei nº 68/2024 não teve ou tem participação de grandes juristas do Direito Tributário, como sempre ocorre em grandes reformas ou como ocorreu com o Código Tributário Nacional. Sem o crivo da análise de grandes juristas, estaremos fadados a muitos litígios futuros. 

Isto posto, e com a Reforma já existente, temos o Projeto de Lei nº 68/2024 para regulamentar o IBS, a CBS e o Imposto Seletivo, sendo o foco deste artigo num esforço sintético expor questões do Imposto Seletivo sobre o Petróleo, que pelo Projeto de Lei haverá incidência. 

A matriz Constitucional do Imposto Seletivo (art. 153, VIII, da CF) permite a União instituir imposto sobre: produção, extração, comercialização ou importação de bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente, nos termos de lei complementar. 

Neste sentido, temos dois pontos importantes da matriz constitucional para incidência: o bem ou serviço deve ser prejudicial a saúde ou ao meio ambiente. 

Assim sendo, estamos diante de um conceito aberto ao qual somente a Lei, acompanhada dos princípios de proporcionalidade e razoabilidade, podem definir o que seria “prejudicial a saúde ou ao meio ambiente”. 

Portanto, a Lei Complementar deverá definir o que será prejudicial a saúde ou meio ambiente. Desta forma o Projeto de Lei definiu que: Consideram-se prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente os bens classificados nos códigos da NCM/SH e o carvão mineral, e os serviços listados no Anexo XVII, referentes a: I - veículos; II - embarcações e aeronaves; III - produtos fumígenos; IV - bebidas alcoólicas; V - bebidas açucaradas; VI - bens minerais; e VII - concursos de prognósticos e fantasy sport.

O Legislador, ao menos em seu projeto de lei, está entendendo que “bens minerais” são prejudiciais ao meio ambiente. 

No anexo XVII a Lei Complementar coloca como “bem mineral” os produtos previstos no item 2709 da classificação NCM e assim são considerados tributados pelo Imposto Seletivo os Óleos brutos de petróleo ou de minerais betuminosos.

Porém qual seria o conceito técnico de “bens minerais”?  Petróleo pode ser considerado realmente um bem mineral? O Petróleo quando extraído é prejudicial ao meio ambiente ou seria o seu uso posterior?

Consoante a literatura técnica o petróleo é derivado de matéria orgânica de origem biológica. Os restos de plantas e animais após sedimentarem em lamas argilosas, são submetidos a alterações aeróbias e anaeróbias por bactérias. O produto obtido junto com os restos de bactérias é, posteriormente, transformado sob alta pressão e a temperaturas que não ultrapassam 150oC. As reações de transformação ocorrem em sítios catalíticos existentes nas adjacências das superfícies das rochas na presença de água, ácido sulfúrico, enxofre e outros compostos inorgânicos. Na duração destes processos o petróleo que está espalhado, acumula-se por migração em reservatórios e por fim formam os poços de petróleo. 

Neste sentido, Speers e Whithehead¹  em 1969 introduziu o conceito de Marcadores biológicos e Calvin²  chamou-os de fósseis moleculares. 

Desta forma, para que se aperfeiçoe uma jazida petrolífera são indispensáveis as seguintes condições: a existência de sedimentos ricos em matéria orgânica, condições favoráveis às transformações químicas e bioquímicas dos compostos orgânicos, manifestações de processos migratórios e rochas reservatórias com adequada porosidade para que o petróleo possa escorrer livremente entre as aberturas e, também, a existência de estruturas que permitam a acumulação, de forma que possa ser economicamente viável (Leinz e Amaral 1966³) .

Com essas qualidades, cada óleo formado apresentará diferentes propriedades, tanto físicas como químicas. Desta forma, uma definição concisa da composição do petróleo é impossível, uma vez que não existem dois óleos precisamente iguais (Speers e Whithehead, 1969⁴; Tissot e Welt 1984⁵).

Quimicamente falando, portanto, o petróleo proporciona milhares de compostos diferentes, desenvolvendo uma mistura muito complexa. Entre os principais elementos estão os hidrocarbonetos que chegam a atingir 98% da composição total (Clark e Brown 1977⁵ ).

Enxofre, nitrogênio e oxigênio são os elementos menores mais importantes, porém ainda há traços de metais como vanádio, níquel, sódio, cálcio, cobre e urânio (Posthuma, 1977).

Neste sentido, seria o Petróleo um bem mineral passível de ser tributado pela incidência e conceito de “bem mineral” previsto no projeto de Lei? Ou seria o Petróleo um bem de origem orgânica, se tornando um hidrocarboneto de composição complexa?

Veja que o próprio item do NCM 2709 distingue claramente “Óleos brutos de petróleo ou de minerais betuminosos”, neste sentido seria Petróleo um óleo e minerais betuminosos, minerais. 

Desta forma, em interpretação literal, estaria o petróleo bruto dentro do conceito legal de “bem mineral”?

Não obstante, também temos o conceito de “prejudicial ao meio ambiente”. Ora, a extração do Petróleo em si é “prejudicial ao meio ambiente” ou seria sua posterior transformação e uso que seria prejudicial ao meio ambiente?

Se estamos falando em pegada de carbono como item de prejudicar o meio ambiente, por óbvio que somente o uso posterior do Petróleo, seu refino e seus subprodutos que podem ser considerados como prejudicial ao meio ambiente, mas não sua mera extração. 

Na antiguidade era encontrado petróleo a pouca profundidade e muitas vezes a céu aberto. O historiador grego Heródoto (485 - 420 a.C.) mencionou o transporte de um óleo escuro na Grécia antiga descoberto e utilizado. Na Bíblia em Gênesis 6:14-16 é dito a Noé:  Você, porém, fará uma arca de madeira de cipreste; divida-a em compartimentos e revista-a de piche por dentro e por fora.

Portanto, o Petróleo já está conosco há muito tempo, não sendo o Petróleo prejudicial ao meio-ambiente, pois ele já faz parte do próprio meio ambiente. São os seus produtos e utilização que são prejudiciais ao meio-ambiente. 

Assim sendo, o Projeto de Lei está agora submetido ao Senado Federal e inúmeras questões, seja do Imposto Seletivo ou da CBS e IBS devem ser revistas e reanalisadas. No momento se pode dizer que a incidência do Imposto Seletivo sobre a Extração do Petróleo e altamente controvertida.

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1 Speers, G. C.; Whitehead, E. V. (1969). Crude Petroleum,  In: Eglinton, G.; Murphy, M. T. J. (Eos). Organic Geochemistry: Methods Ano Resul Ts. New York: Springer. P. 638-675.
2 Calvin, M . (1967). Chemical Fossils. Sei ; Am., 216:32-43.
3 Amaral, Sérgio Estanislau do. Título Principal: Geologia geral / Viktor Leinz. Edição: 3.ed. Publicação: São Paulo : Nacional, 1966. Descrição Física: 512 p 
4 Tissot, B.P. and Welt, D.H. (1984) Petroleum Formation and Occurance. Second Edition, Springer, Berlin.
5 Clark, RC, Jr and DW Brown, 1977. Petroleum: properties and analyses in biotic and abiotic systems, pp 1-89, In D. C Malins. Ed. Effects of Petroleum on Arctic and Subarctic Marine Environments and Organisms, Vol. 1

Sobre o autor: Marcus Buschmann é Advogado e Consultor, Mestre em Direito Tributário (M.Sc), Professor e Autor de diversos artigos jurídicos.