O regime jurídico da contratação de bens e serviços e a formação de consócios pela Petrobras estava previsto no artigo 67, da Lei nº 9.478/1997 (“Lei do Petróleo”), que estabelecia que os contratos seriam precedidos de “procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República”. Com base nesse dispositivo, o Poder Executivo baixou o Decreto nº 2.745/98, que aprovou o regime simplificado de licitação da Petrobras (“Decreto de Licitação da Petrobras”).

Uma das principais preocupações à época da edição da Lei do Petróleo em 1997 foi atribuir à Petrobras maior flexibilidade em suas contratações, com vistas a aumentar sua capacidade de competição, já que perdera a exclusividade para exercer, por conta e ordem da União, as atividades inseridas no monopólio do petróleo e do gás natural.

Na exposição de motivos do projeto da Lei do Petróleo, o Ministério de Minas e Energia já havia adotado esse entendimento ao declarar que a nova lei iria proporcionar à estatal brasileira maior flexibilidade ao lhe permitir a adoção de procedimento licitatório simplificado. Em outras palavras, a adoção de regras simplificadas de licitação não foi casuística; ao contrário, a sua previsão esteve presente durante o processo de elaboração da Lei do Petróleo.

No ano passado, o artigo 96, II, da Lei nº 13.303/2016 (“Nova Lei das Estatais”) revogou expressamente o artigo 67 da Lei do Petróleo, com base no qual o Decreto de Licitação da Petrobras havia sido baixado. No entanto, em seu artigo 91, a Nova Lei das Estatais: (i) concedeu 24 meses para empresas estatais, inclusive a Petrobras, promover as “adaptações necessárias” em seus estatutos; e (ii) declarou que durante esse prazo “permanecem regidos pela legislação anterior procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados”.

A Nova Lei das Estatais, em seu artigo 57, reproduziu norma semelhante àquela prevista no item 6.23 do Decreto de Licitação da Petrobras, por força da qual “confirmada a efetividade do lance ou proposta que obteve a primeira colocação na etapa de julgamento (...), a empresa pública e a sociedade de economia mista deverão negociar condições mais vantajosas com quem o apresentou”. O parágrafo primeiro complementa “a negociação deverá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, permanecer acima do orçamento estimado.”

O regime de licitação da Petrobras foi questionado no passado pelo Tribunal de Contas da União-TCU, sob o argumento de que aquele não poderia afastar a aplicação da lei geral de licitações. Por sua vez, a Petrobras contesta, entre outros aspectos, a competência do TCU para avaliar a legalidade de lei ou ato normativo federal. A discussão está sendo examinada pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Nas ultimas semanas, entretanto, o TCU retomou o assunto levantando uma série de considerações a respeito do programa de desinvestimento da Petrobras.

O programa de venda de ativos de upstream não é uma particularidade da Petrobras. Outras companhias (v.g. Shell, Devon, Ecopetrol etc) anunciaram programas similares internacionalmente, como forma de reduzir o “capex” e a alavancagem em face de cenários incertos sobre o preço do barril.

O programa da Petrobras é plural e abre oportunidades para empresas brasileiras e internacionais - “ICOs”, “NOCs”, “majors” ou independentes - no Brasil e no exterior, em ativoss de upstream, offshore ou em terra, em fase de produção ou exploração, com “carrego” ou não, sem ou com operação. Em contrapartida, os potenciais parceiros e adquirentes dos ativos tomaram, estão tomando ou pretendem tomar riscos com investimentos altíssimos, seja para o cumprimento de Programas Exploratórios Mínimos, seja para avaliação de descobertas ou mesmo para o desenvolvimento de um campo.

A proteção dos investimentos é fundamental para permitir sua realização em qualquer país, sobretudo investimentos de longo prazo como no segmento de upstream. Assim, no futuro, uma reflexão mais acurada para robustecer o regime jurídico é muito benvinda na ótica dos investidores, até porque o Brasil não está sozinho em busca de novos investimentos para o upstream.

Sobre o autor: Paulo Valois Pires é advogado e sócio de Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira, Agel - Advogados